Teste de Howey: um guia prático para investir e captar recursos com segurança

O Teste de Howey é uma ferramenta indispensável para garantir a segurança dos investidores contra ofertas públicas de investimento irregulares, principalmente em um ambiente cada vez mais digital e suscetível a golpes de todos os tipos.

É bastante comum hoje ver promessas de ganhar dinheiro rápido e sem esforço na internet, seja nas redes sociais de influenciadores ou em propagandas de plataformas de vídeo, chat e até mesmo de compras online.

Ocorre que, em muitos casos, essas “oportunidades” são oferecidas à margem da lei, ao não respeitar a legislação e as obrigações estabelecidas pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM), órgão que regula e fiscaliza as ofertas públicas de investimento e o mercado de capitais no Brasil.

Na imensa maioria dos casos, os investidores costumam colocar em risco seu patrimônio e sofrer perdas irreparáveis, ao acreditar em promessas fantasiosas de lucro rápido, principalmente envolvendo criptoativos.

Por isso, é fundamental que os investidores conheçam estratégias para determinar se uma oferta de investimento se qualifica como “valor mobiliário” e, portanto, devem estar submetidas à legislação aplicável, que prevê uma série de obrigações e proteções aos participantes.

Neste artigo, vamos falar especificamente sobre o Teste de Howey, como ele surgiu, qual a sua importância e com ele vem sendo usado em todo o mundo para definir quando uma proposta pública de investimento deve estar dentro das normas estabelecidas pelas autoridades regulatórias.

Confira os tópicos que vamos abordar a partir de agora e saiba mais como se proteger de fraudes nos investimentos:

O que é o teste de Howey?

O Teste de Howey é uma regra bastante utilizada pelo sistema judiciário dos Estados Unidos para determinar se uma transação pode ser ou não considerada como um contrato de investimento coletivo e, portanto, deve seguir as regras aplicáveis aos valores mobiliários.

A CVM, órgão responsável por regular e fiscalizar o mercado de capitais no Brasil, define “valor mobiliário” da seguinte forma:

Quaisquer títulos ou contratos de investimento coletivo ofertados publicamente e que gerem direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros.

Dessa forma, sempre que você se deparar com uma oportunidade de ganhar dinheiro investindo em um negócio, ativo ou projeto que foi oferecido publicamente e que não exige grandes esforços de sua parte, muito provavelmente você está diante de um valor mobiliário, que deve ser registrado na CVM e seguir a legislação aplicável.

Como surgiu o Teste de Howey

Essa definição consta do artigo 2^o da Lei 6385/76, que se inspirou justamente na decisão da Suprema Corte dos EUA de 1946 para o caso “SEC v. W.J. Howey Co”, em que a comissão de valores mobiliários do país processou uma empresa e seus sócios por oferecerem contratos de investimento coletivo irregulares para o financiamento de plantações de laranjas.

Para determinar se essa oferta pública de investimento estava mesmo dentro da alçada da Securities and Exchange Commission (SEC), órgão regulador do mercado de capitais americano, a Suprema Corte do país procurou responder a uma série de perguntas que se tornou um “teste” para saber se um ativo deve ou não seguir as regras e obrigações dos valores mobiliários.

Exemplos de valores mobiliários

No Brasil, entre os exemplos consagrados de valores mobiliários, podemos citar:

as ações, debêntures e bônus de subscrição;
os cupons, direitos, recibos de subscrição e certificados de desdobramento relativos aos valores mobiliários referidos no inciso II;
os certificados de depósito de valores mobiliários;
as cédulas de debêntures;
as cotas de fundos de investimento em valores mobiliários ou de clubes de investimento em quaisquer ativos;
as notas comerciais;
os contratos futuros, de opções e outros derivativos, cujos ativos subjacentes sejam valores mobiliários;
outros contratos derivativos, independentemente dos ativos subjacente.

Como funciona o Teste de Howey?

O Teste de Howey para definir se uma oferta pública de investimento deve seguir as regras da CVM no Brasil ou de outro órgão regulador no exterior, caso seja feita fora do país, baseia-se nas seguintes perguntas:

O investimento envolve o aporte de recursos, seja dinheiro ou outro bem suscetível de avaliação econômica?
O investimento envolve um empreendimento coletivo, como uma empresa ou um projeto criado por terceiros?
O investidor tem expectativa de lucro com esse empreendimento?
A remuneração esperada depende dos esforços de terceiros?

Caso todas essas perguntas tenham respostas positivas, é muito provável que o investidor esteja diante de um contrato de investimento coletivo classificado como valor mobiliário, devendo, portanto, seguir a legislação aplicável.

Aplicação do Teste de Howey aos criptoativos

Com a emergência das criptomoedas nos últimos anos, cujas transações são registradas de forma descentralizada por meio de uma blockchain, ou rede distribuída de computadores, começaram a surgir vários outros ativos digitais com características semelhantes, despertando a atenção das autoridades.

A SEC dos EUA considera que algumas criptomoedas, como o bitcoin, são consideradas “commodities” e, portanto, não estão sujeitas à legislação aplicável aos valores mobiliários e aos contratos de investimento coletivo, pois não atendem a todos os critérios do Teste de Howey.

Por outro lado, em alguns casos, a autoridade regulatória norte-americana avaliou que determinadas ofertas iniciais de moedas (ICOs, na sigla em inglês) atendiam a todos os critérios previstos no Teste de Howey e, por isso, deveriam respeitar a lei pertinente, como foi o caso do ICO da DAO, uma organização autônoma descentralizada, baseada em blockchain.

Nesse sentido, é importante verificar se todos os critérios do Teste de Howey são atendidos, ao avaliar uma oferta pública de investimento:

1. Existe aporte de recursos ou bens suscetíveis de avaliação econômica? Para as criptomoedas, a resposta é sim, pois elas geralmente exigem o uso de recursos financeiros (dinheiro).
2. O investimento é feito em um empreendimento coletivo? Aqui, é preciso verificar se a compra de uma criptomoeda beneficia uma empresa ou projeto específico, o que varia caso a caso.
3. Há expectativa de lucro na operação? Ao investir em criptomoedas, a expectativa é que haja a preservação ou a valorização do capital, portanto a resposta é positiva.
4. A remuneração esperada depende dos esforços de terceiros? Caso a valorização da criptomoeda esteja diretamente relacionada a serviços ou benefícios oferecidos por uma empresa ou ainda ao trabalho executado por uma equipe de desenvolvedores organizados, que agregam valor periodicamente ao ativo e aumentam, com isso, seu próprio patrimônio e o dos investidores, a resposta é sim.

No entanto, se uma criptomoeda não tem qualquer empresa específica por trás que se beneficia da sua valorização, como é o caso do bitcoin, não se pode dizer que o lucro dos investidores decorre dos esforços de terceiros, em cujo caso a resposta seria não.

Como podemos ver, a classificação das criptomoedas segundo o Teste de Howey pode ser bastante complexa, especialmente quando falamos em novas ofertas iniciais de moedas (ICOs) e na criação de novos criptoativos, o que exige um processo de diligência minucioso por parte dos investidores, já que a possibilidade de proibição e perda total da sua circulação é factível.

Posição da CVM sobre criptoativos, tokens e ICOs

As ICOs são captações públicas de recursos junto a investidores para viabilizar a emissão de ativos digitais, também conhecidos como tokens ou coins, no mercado. Em troca, os participantes recebem uma quantidade proporcional de tokens, na expectativa de que tenham sucesso e gerem retorno financeiro.

Dependendo do contexto da emissão e dos direitos concedidos aos investidores, é possível que a ICO seja classificada como um valor mobiliário pela CVM, devendo seguir as regras estabelecidas pelo órgão, que diz o seguinte:

Em certos casos, os ativos virtuais emitidos no âmbito de ICOs podem claramente ser compreendidos como algum tipo de valor mobiliário, principalmente quando conferem ao investidor, por exemplo, direitos de participação no capital ou em acordos de remuneração pré-fixada sobre o capital investido ou de voto em assembleias que determinam o direcionamento dos negócios do emissor.

Com isso, a CVM só admite que empresas devidamente registradas possam captar recursos através de ofertas públicas de investimento, através de mercados regulados e que envolvam a participação de intermediários autorizados, como corretoras, no intuito de evitar crimes, como a lavagem de dinheiro, e garantir o cumprimento da legislação, como a adequação do perfil do investidor.

Crowdfunding

Recentemente, a CVM regulamentou a possibilidade de dispensa automática de registro de oferta pública feita por meio de crowdfunding (Resolução CVM 88), que visa financiar startups e empresas de pequeno porte, geralmente em estágio inicial de desenvolvimento.

Essa modalidade de investimento coletivo possui riscos próprios e deve seguir a legislação aplicável, com a intermediação de plataformas devidamente autorizadas, que deverão garantir o cumprimento da lei e prestar as informações necessárias aos investidores.

No entanto, a negociação de tokens e coins no mercado primário e secundário deve seguir a legislação pertinente, com base no Teste de Howey, e ocorrer dentro de mercados regulados, com a participação de intermediários autorizados.

Exchanges

No que se refere às exchanges, plataformas de negociação e custódia de ativos virtuais, a CVM alerta que, quando não forem oferecidos criptoativos considerados valores mobiliários, tais plataformas não precisam seguir a legislação dos contratos de investimento coletivo e, portanto, não são supervisionadas pela CVM nem pelo Banco Central.

Risco das ofertas públicas irregulares

Por fim, nunca é demais lembrar que as ofertas públicas de contratos coletivos de investimento fora da legislação trazem grandes riscos aos participantes, por serem consideradas irregulares.

Entre os riscos elencados pela CVM e que podem ser evitados pelo Teste de Howey, podemos destacar:

risco de fraudes e pirâmides financeiras;
falta de transparência quanto às informações prestadas e inadequação ao perfil de risco do investidor;
risco de operações de lavagem de dinheiro e evasão fiscal/divisas;
prestadores de serviços irregulares;
publicidade enganosa ou fora da regulamentação da CVM;
ambientes de negociação sem supervisão e, portanto, suscetíveis a fraudes;
grande volatilidade associada a ativos virtuais;
risco de liquidez, ou seja, não conseguir encontrar compradores/vendedores para certa quantidade de ativos ao preço de mercado; e
risco jurídico.

Para evitar esses riscos, é fundamental ter em mente se a oferta pública de investimento atende os critérios do Teste de Howey e, portanto, se devem seguir a legislação pertinente, a fim de garantir sua adequação à lei e a proteção dos investidores.

Como realizar uma oferta pública de investimento dentro da lei?

Se você deseja captar recursos junto a investidores dentro da lei e dar vida aos seus projetos, existem hoje plataformas acessíveis, que oferecem todo o suporte necessário para você atingir esse objetivo com segurança.

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